Con la sentenza n. 32124/2019, pubblicata il 10 dicembre 2019, la Cassazione torna a pronunciarsi sulla validità del “modulo” di consenso informato predisposto dalla struttura sanitaria e sottoscritto al paziente.

La questione decisa presentava, invero, alcuni aspetti davvero molto particolari, ma la motivazione della sentenza offre alcuni spunti utili ad una riflessione di carattere generale sulla materia.

I ricorrenti, col loro sesto ed ultimo motivo di ricorso, lamentavano un vizio di motivazione della sentenza d’appello per “omesso esame di un fatto decisivo controverso”, ai sensi del nuovo testo del n. 5 del primo comma dell’art. 360 c.p.c., censurandola perché avrebbe erroneamente desunto il “consenso informato” del paziente “per implicito o per facta concludentia in base al modulo nel caso firmato e in ragione della circostanza” che il “primario di radiologia presso lo stesso ospedale”, che era pure suo cognato, avesse “assistito all'intervento” cui era stato sottoposto.

In proposito va premesso che il motivo era chiaramente inammissibile, come rilevato dalla Corte, perché l’”esame” delle modalità di prestazione del consenso e dei suoi contenuti non era stato affatto omesso dalla sentenza d’appello, che anzi in proposito aveva motivato assai dettagliatamente, come si vedrà, ragion per cui l’impugnazione proposta era in realtà diretta a sollecitare “una lettura dell’asserto probatorio diversa da quella nel caso operata dai giudici di merito”.

Ciò nondimeno, la Cassazione ha ritenuto di entrare nel merito della motivazione della sentenza impugnata, ricostruendone l’articolato iter argomentativo, per sottolinearne alcuni aspetti.

Dopo aver delineato la natura giuridica ed i contenuti del cd. consenso informato, la sentenza ha ribadito che il relativo obbligo non viene adempiuto non solo quando si ometta di informare il paziente “natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisiscano con modalità improprie il consenso dal paziente (v. Cass., 21/4/2016, n. 8035)”.

Tra queste ha annoverato “la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico (v., da ultimo, Cass., 19/9/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177 )” ed altresì il caso in cui le informazioni necessarie siano state comunicate “oralmente ( v. Cass., 29/9/2015, n. 19212)”.

Subito, però, correggendosi a quest’ultimo proposito, per affermare che la validità del “consenso prestato anche solo oralmente… non è in termini assoluti esclusa, dovendo invero valutarsi le modalità concrete del caso”, perché, ad esempio, “in presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in ordine alla patologia, all'intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è invero ritenuto idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l'obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato (cfr. Cass., 31/3/2015, n. 6439. Cfr. altresì Cass., 30/4/2018, n. 10325)”.

Sulla base di queste premesse la Corte ha ritenuto correttamente motivata la sentenza appellata, che aveva ritenuto adempiuto l’obbligo del “consenso informato” documentato da un modulo recante la data del giorno stesso in cui il paziente era stato sottoposto ad intervento chirurgico.

Infatti, nel caso specifico: 

a) la sottoscrizione del modulo era avvenuta dopo che il paziente aveva avuto “plurimi colloqui e visite” col chirurgo che l’aveva operato, nel corso delle quali gli erano state illustrate “la necessità di procedere all'intervento, i rischi connessi all'intervento, le sue eventuali complicanze e le possibili infezioni”; 

b) in queste occasioni egli era sempre stato accompagnato dal cognato, che era “primario di radiologia presso lo stesso ospedale” e che assistette addirittura all’intervento; 

c) sul modulo di consenso informato “dattiloscritto”, nel quale erano indicate pure le possibili complicanze dell’intervento, “le parole da "emorragia" a "infezioni post operatorie" sono manoscritte”, a riprova, secondo il Giudice d’appello (e la stessa Cassazione), che tali informazione erano state, per così dire, “personalizzate” con riguardo alla situazione clinica del paziente.

Particolarmente significativo è l’assunto della sentenza impugnata, riproposto da quella della Cassazione, per cui “proprio le aggiunte manoscritte puntualmente riferite alla situazione della paziente rendono irrilevanti ai fini del giudizio di adeguatezza del consenso gli ulteriori rilievi sul contenuto del modulo formulati dagli attori nell'atto introduttivo del giudizio”.

Due le indicazioni che meritano di essere sottolineate.

Una di “metodo”, relativa al fatto che, pur essendo il modulo un “documento scritto” idoneo a provare il consenso informato, esso dovrebbe essere però “l'approdo di un percorso” dialogico fra medico e paziente la cui forma è elettivamente quella orale, senza però che si possa escludere a priori, in relazione ai singoli casi, una comunicazione scritta unidirezionale (si pensi agli esami diagnostici o ai trattamenti medici più semplici).

Ed un’altra di sostanza, per cui è sempre il contenuto del “modulo” a condizionarne l’idoneità a provare l’adeguatezza dell’informazioni comunicate al paziente.

Sotto questo profilo la Cassazione dovrebbe forse riflettere sulla diversità tra la “forma” del “consenso informato”, che non è di certo vincolata a quella scritta, e la prova del fatto che esso sia stato effettivamente prestato (previa l’adeguata informazione), che è indubbiamente facilitata dalla formazione di un documento scritto (di contenuto appropriato al caso), ma che, ove questo non sussista, può certamente esser data anche in altro modo. E cioè testimonialmente (Cass. Civ. n. 10325/2018), mediante la confessione resa a seguito di interrogatorio formale (Cass. Civ. n. 9806/2018) e perfino con la presunzione semplice (Cass. Civ. n. 2369/2018, oltre a nn. 16503/2017, 2847/2010).